Fabio Pratesi, Dottore Commercialista
Un imprenditore sta per cedere la propria SRL, oppure sta per acquisire una partecipazione in una società target. Il prezzo è stato negoziato, la due diligence è conclusa, ma resta un nodo delicato: come garantire che le dichiarazioni e le garanzie rilasciate dal venditore trovino tutela concreta anche dopo il closing, quando le quote sono già passate di mano? È in situazioni come questa che il contratto di escrow, ancora poco conosciuto tra gli imprenditori italiani, può fare la differenza tra un’operazione blindata e una fonte di contenzioso futuro.
Cos’è e come funziona
L’escrow, detto anche deposito fiduciario o deposito in garanzia, è un accordo trilaterale con cui due parti di un contratto principale (ad esempio il venditore e l’acquirente di una partecipazione societaria) affidano un bene, tipicamente una somma di denaro, a un soggetto terzo indipendente – il depositario o escrow agent – affinché lo custodisca fino al verificarsi di condizioni predeterminate.
Si tratta di un contratto atipico, la cui base normativa è l’articolo 1322 del codice civile, che riconosce alle parti la libertà di stipulare accordi non espressamente disciplinati dalla legge, purché diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela. Non esiste quindi una disciplina specifica dell’escrow: i riferimenti utilizzabili in via analogica sono gli articoli 1773 e 1777 c.c. in tema di deposito nell’interesse di un terzo, gli articoli 1799 e seguenti c.c. sul sequestro convenzionale e gli articoli 1411 e seguenti c.c. sul contratto a favore di terzi.
La caratteristica che distingue l’escrow dal deposito ordinario è proprio l’identità del beneficiario finale: nel deposito ordinario il depositario restituisce il bene solo al depositante, mentre nell’escrow il beneficiario non è predeterminato a priori, ma viene individuato al verificarsi delle condizioni pattuite nel contratto. Nella prassi italiana, il ruolo di escrow agent è svolto principalmente da banche e notai, spesso lo stesso notaio incaricato del rogito o dell’atto di cessione, che riceve la somma su un conto vincolato dedicato, distinto dal proprio patrimonio, fino all’avveramento della condizione stabilita.
Quando conviene e perché
Lo strumento trova applicazione naturale nelle operazioni di compravendita di partecipazioni societarie, nelle acquisizioni di rami d’azienda e nelle operazioni straordinarie in generale, oltre che nella compravendita immobiliare e nei contratti di licenza software (il cosiddetto source code escrow).
Un caso tipico: in una cessione di quote di una SRL per un corrispettivo di 1.500.000 euro, le parti possono concordare che il 20% del prezzo, pari a 300.000 euro, resti depositato su un conto escrow per dodici mesi dal closing, a garanzia delle dichiarazioni e garanzie rilasciate dal venditore su consistenza patrimoniale, situazione debitoria e regolarità fiscale della società. Se entro il termine non emergono contestazioni documentate, la somma viene liberata a favore del venditore; se invece emerge una sopravvenienza passiva riconducibile alla gestione pregressa, l’acquirente potrà attivare le condizioni pattuite per trattenere in tutto o in parte l’importo, senza dover attendere l’esito di un contenzioso per recuperare quanto dovuto.
Il vantaggio, rispetto a strumenti di tutela giudiziaria come il sequestro, è che l’escrow opera su base contrattuale e volontaria: le parti stesse definiscono in anticipo condizioni, tempistiche e modalità di svincolo, riducendo l’incertezza e i tempi di un’eventuale azione legale successiva.
Attenzione a questi aspetti
Proprio perché si tratta di un contratto atipico, la sua efficacia dipende quasi interamente dalla qualità della redazione. Le condizioni di svincolo devono essere oggettive, specifiche e verificabili documentalmente: l’escrow agent, per giurisprudenza costante, deve rimanere terzo rispetto agli interessi delle parti e non può essere chiamato a dirimere autonomamente un contrasto tra depositante e beneficiario sull’avveramento della condizione. Se lo fa, e la parte dissenziente ha manifestato un’opposizione motivata, rischia di incorrere in inadempimento contrattuale, con obbligo di risarcire il danno secondo i criteri dell’articolo 1223 c.c. e responsabilità solidale con il beneficiario ai sensi dell’articolo 2055 c.c., come confermato da una recente pronuncia della Cassazione in tema di deposito fiduciario collegato a una compravendita condizionata.
La responsabilità dell’escrow agent è di natura contrattuale e va valutata secondo il parametro della diligenza professionale previsto dall’articolo 1176, comma 2, c.c., particolarmente stringente quando il depositario è un soggetto qualificato come una banca o un notaio. È inoltre essenziale definire per contratto alcuni elementi spesso trascurati: chi sostiene i costi di gestione del conto vincolato, a chi spettano gli eventuali interessi maturati sulla somma depositata, e cosa accade allo scadere del termine massimo se le condizioni non si sono ancora verificate, per evitare che il deposito resti bloccato a tempo indeterminato o dia origine a un contenzioso sulla natura del mandato conferito al depositario.
Conclusione
L’escrow agreement è uno strumento contrattuale flessibile, privo di disciplina tipica ma pienamente legittimo in base al principio di autonomia negoziale, che consente di gestire in modo efficiente il rischio di controparte nelle operazioni di cessione di partecipazioni, nelle acquisizioni e in altre operazioni straordinarie. La sua efficacia dipende però interamente dalla precisione con cui vengono definite le condizioni di svincolo, i compiti dell’escrow agent e le conseguenze in caso di disaccordo tra le parti.
FAQ
Chi può svolgere il ruolo di escrow agent in un’operazione di cessione di quote? Nella prassi italiana, i soggetti più utilizzati sono banche e notai, ma può trattarsi di qualsiasi soggetto terzo, imparziale e privo di interessi propri nell’operazione principale. Spesso è lo stesso notaio incaricato dell’atto di cessione a ricevere la somma su un conto dedicato, fino al verificarsi delle condizioni pattuite tra le parti.
Quanto dura solitamente il vincolo delle somme depositate in escrow? Non esiste una durata standard: dipende dalla natura delle condizioni da verificare. Nelle cessioni di partecipazioni, i termini più frequenti vanno da alcuni mesi fino a uno o due anni, in relazione ai tempi tipici di emersione di eventuali sopravvenienze fiscali o contabili riferibili alla gestione pregressa della società ceduta.
Cosa succede se venditore e acquirente non sono d’accordo sullo svincolo del deposito? L’escrow agent deve attenersi esclusivamente ai criteri oggettivi previsti nel contratto e non può decidere autonomamente la controversia. Se libera la somma nonostante un dissenso motivato e documentato di una delle parti, risponde per inadempimento contrattuale. Per questo la fase di redazione del contratto, con condizioni chiare e verificabili, è determinante.
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